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从积极角度观察，层报备案制度一方面能够削弱不同区域内司法判断差异的负面效果，另一方面也能够缓解科层体系下基层法院的审查压力，[xxxvii]毕竟，基层法官在规范性文件附带审查过程中，除了形式合法性的法律思维判断之外，也需要考虑政策效果以及个人职业安全等规则外事项，某种程度上，层报备案制度发挥了减轻和转移基层法官裁判压力的非正式功能。

[ix]同样，万桂刚诉南京市秦淮区人民政府征收决定案中，法院认定对规范性文件的附带审查请求，应当于第一审开庭审理前提出，现原告无正当理由于庭审中提出该项诉请，据此本院对此项请求不予理涉。这些现象在一定程度上表明，在其他地区法院以及上级法院司法态度不明的前提下，[xxxiv]基层法院在个案中，通过关联性判断等各类手段排斥附带审查的适用，以及尽量回避公开评价、说理含糊不清等消极倾向，似乎更是信息不对称情形下明哲保身的被动策略，反映出地方法院对各类风险的提前预警与策略规避，旨在防范公开评价尤其是差异化判断所夹带的各类制度风险。

[xxiv]正如刘育能诉厦门市人民政府不履行法定职责案中，一审法院在判决书中的表述，我国行政诉讼法只是赋予了人民法院对规范性文件的审查权及建议权，法院不具有撤销规范性文件或宣布规范性文件无效的权力。尽管法释〔2018〕1号第148条第4款将制定程序的审查标准限缩为未履行法定批准程序、公开发布程序、严重违反制定程序的情形，但探求批准、发布程序等内部程序的履行与否依然将消耗大量司法资源，而且对于制定程序的严重违反存在较大裁量判断空间，从机构能力的角度，制定程序的审查判断本应是备案机关的重要监督职责，也完全在备案审查机关的机构能力范畴之内，而不应事后交由司法机关来承担，法院既缺乏资源和手段去探知行政系统内部过程，同时更无力承担对制定程序消极司法评价而引发的整体失效后果。当前法院针对行政规范性文件的合法性审查，设定的超越职权、内容违法、权益受损与制定程序违法这几项审查标准看似体系完备，但却与行政备案审查、立法备案审查的标准高度雷同，备案审查机关与法院作为不同性质的国家机关，各自拥有的资源禀赋与机构能力完全不同，理应在行政规范性文件控制体系中扮演不同角色，但趋于雷同的标准设计在一定程度上抹杀了这种功能分工，尤其是审查标准中对制定程序、超越职权的审查更适合备案机关来处理，法院缺乏足够的机构能力来对规范性文件制定程序与职权进行审查判断。[xxiv] 但是，法院所做的否定意义上的合法性评价，尽管不能直接消灭相关规范条款的效力，但由于裁判说理、判决文书网上公开等诸多叠加因素，却同样会产生软法层面的外部化效果，[xxv]这种潜在影响类似于法律表达功能（expressive function of law），[xxvi]向外传递出法院对于相关公共政策的司法判断讯息，从而影响诉讼当事人乃至公共政策潜在影响者的规范认知。与司法外部控制手段相比，行政规范性文件的行政自制手段，却往往更加协调统一并彰显治理效率，有助于从根源上清除或废止合法性存在瑕疵的规范性文件，并且行政内部的审查强度并不受限于形式合法性判断，也涉及到行政合理性、适当性等因素，审查幅度远比行政诉讼更为深远。

附带审查装置作为《行政诉讼法》新生制度，当事人对此较为陌生且缺乏程序认知，诉讼实践中出现大量的延迟申请现象。参见程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期，第94页。主观权利不只是促成系统论宪法学揭示的对权力媒介运作的分解性功能，主观权利也是主体参与公共商谈的道德自主性前提{3}（P.106-107）。

不破坏各种组成因素自主性的前提下对于含混与冲突的解决{4}（P.199）。将社会系统宪法化化约为国际组织的宪法化，会导致宪法概念的偏狭，因为宪法不等同于组织法。经济沟通是全球性的，但经济宪法仍以民族国家为基础。这些研究指出，由于在世界社会层面缺乏民族国家的等值物，同时，由于跨国家社会系统缺乏行动和组织能力，因此，超国家宪法的担纲者，就只能是各类超国家组织{1}（P.63-66）。

超国家宪法权利的发生动力，在于跨国体制的司法实践，正是社会系统的司法实证化，在各大社会领域创设了宪法权利{1}（P.150）。注释: [1]本文评论的系统论宪法学，受到德国社会理论家卢曼的深刻影响，代表性学者包括托依布纳、桑希尔、莱斯卡诺（Andreas Fischer-Lescano）等。

第三，是有关宪法过程的理论洞见。譬如，ICANN的宪法化，就不能化约为ICANN的内部组织化过程，在正式组织之外，是一个更广阔、开放和复杂的契约与规范网络，一个同时囊括并超越单一正式组织、契约与网络关系所型构的宪法体系{1}（P.67）。也正是在这一历史时刻，带来了宪法时刻的激活，并由此推动宪法自我限制功能的演化。David Sciulli, Theory of Societal Constitutionalism: Foundations of a Non-Marxist Critical Theory, Cambridge: Cambridge University Press, 1992?也可参见论文集Alberto Febbrajo Giancarlo Corsi (eds.), Sociology of Constitutions: A Paradoxical Perspective, Abingdon: Routledge, 2016; Petra Dobner Martin Loughlin(eds.), The Twilight of Constitutionalism?, Oxford: Oxford University Press, 2010。

相反，应当从交往理性的规范维度重新理解宪法的潜力。换言之，宪法促使社会系统在运作中实现与外部的封闭隔离以及自身的媒介同一性，这正是宪法对社会系统自我反思性和媒介自主性实现的效果，从而推动了社会系统的自我奠基。承认矛盾因素的每一方面（宗教-世俗、皇家-封建、封建城市、城市-行会）均具有合法性。在这里，系统论宪法学深刻洞悉了组织化领域与自发领域的分化对于社会系统宪法化所具有的重要性。

替代古代神灵法的现代实证法，其规范效力并不仅仅来自法律系统的自我奠基，也来自与政治系统的紧密关联{3}（P.180）。也因此，宪法权利并非对抗来自个人的威胁，无关个人对个人的侵害，它所捍卫的，首先是各种匿名的沟通魔阵（制度、话语、系统）对制度、抽象个体和个人完整性的侵害{1}（P.167）。

因为，宪法权利既将全部人口涵括到特定的功能系统，又将个人和制度的自治领域排除出这些功能系统。在近代宪法，民族国家填补了这一超验维度的空白，但系统论宪法学则试图彻底清除政治神学的痕迹。

生活世界和日常语言才是跨越社会系统进行法律转译的根本推动力。形成了与矛盾因素并存相联系的一种特殊的时间感{4}（P.191）。伯尔曼认为，11世纪之后在西方出现的多元法律传统，首先是来自同时期教皇革命和教会法发展的推动{4}（P.102）。沿着哈贝马斯对宪法不可随意支配环节的强调，我们可以反向观察到系统论宪法学对于宗教、历史和文化维度的忽视。无论是在欧盟宪法、世界贸易宪法、金融宪法、环境与能源宪法发展中，背后都存在现实而残酷的利益较量与地缘政治的因素。有关系统论宪法学的理论谱系，See Chris Thornhill, A Sociology of Constitutions: Constitutions and State Legitimacy in Historical-sociological Perspective, Cambridge: Cambridge University Press, 2011, pp.1-8.代表性著作除了前书，还包括Gunther Teubner, Constitutional Fragments: Societal Constitutionalism and Globalization, Oxford: Oxford University Press, 2012（中译本[德]托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，中央编译局2016年版）。

在传统宪法范式下，道德原则的规范性通过公共商谈转化为统一的宪法规范，来引导全社会的运行。但是，系统论宪法学意识到，国际组织不能直接等同于超国家社会系统。

法律系统不只是承担稳定社会规范预期的单一功能，在哈贝马斯的理论中，法律（宪法）扮演着枢纽性角色，而绝不只是功能分化的诸社会系统之一{3}（P.60）。易言之，宪法权利乃是社会系统功能媒介的一种法律化形式。

由此，系统论宪法学为我们打开了宪法想象的巨大空间，我们人民绝非具象的集体行动者，民族国家也并非宪法运行的唯一空间。但是，在愈益功能分化的跨国体制下，如何重建这些自主领域成为一个新的挑战。

哈贝马斯敏锐捕捉到系统论宪法学的重要逻辑漏洞：系统论宪法学一方面指出法律系统与其他功能系统的平行地位，但同时又在论述中，给予法律尤其是宪法代码一种跨社会系统操作的超越地位。相比于各大功能系统的专门化代码，社会交往的日常语言更具有无限制的解释能力和循环范围，日常语言为跨越社会系统进行黏合的宪法提供了共鸣板{3}（P.68）。在现代宪法中，无论是采取个体或者人民的宪法范式，制宪权概念都与具体的个人或者共同体进行了牢固的捆绑。对应于社会系统，即宪法一方面作为社会系统的自我奠基性规则，另一方面又作为特定社会领域自我限制的机制，制约社会系统的过度扩张趋势。

宪法绝不等同于各种功能系统的平行集合，它更是一个统一政治空间下公共商谈和交往理性的产物{3}（P.370）。对于西方宪法来说，宗教始终是关键的。

这些组织从民族国家束缚中解放出来，发展出具有自主性的宪法规范{1}（P.65）《华东政法大学学报》2019年第3期的专题讨论。

其次，宪法权利不再等同于主观权利，为了保护个人，甚至保护各种社会体制，需要拓展制度化、组织化和系统化的保护渠道{1}（P.14）。对此，传统宪法学未能表现更大的理论想象力，突破存在于理论和实践层面的双重困境。

承认矛盾因素的每一方面（宗教-世俗、皇家-封建、封建城市、城市-行会）均具有合法性。在政治系统中，宪法权利通过法律化的形式，把权力媒介分化为各种制度化的形式：即能力、主观权利和人权{1}（P.155）。各种全球秩序在没有世界国家的情况下出现了自我宪法化的迹象{1}（P.61）。如果说，系统论宪法学认为人的心理系统是无法相互沟通的黑箱，哈贝马斯则认为公共商谈恰是生活世界反制系统殖民化的关键。

制度往往是由权力来建立和维持的{5}（P.190），事实上，在社会系统宪法发展中，各种权力都在持续争夺主导权，设计并支配特定的制度安排。首先，宪法代码不同于法律代码，将宪法代码化约为法律代码，会造成对宪法代码特殊性的忽视。

替代古代神灵法的现代实证法，其规范效力并不仅仅来自法律系统的自我奠基，也来自与政治系统的紧密关联{3}（P.180）。系统论宪法学挑战了18世纪以来以民族国家为中心的宪法传统，运用前沿的社会理论工具，推动了宪法理论的升级更新。

宪法绝不是一套处理政治法律事务的技术性规则的集合，其发展自始就无法脱离特定文明的历史传统。这也回答了上文提出的法律化抑或宪法化的疑问：即，宪法过程是一种双重反思性，而非单一的社会化或法律化过程。